Решение № 36/14.06.2021г. по АНД № 28/2021г.

Съдия докладчик: Славка Кабасанова

Производството е по реда на чл.59 ЗАНН.

Образувано е по подадена от ЕТ „……", ЕИК: ….., със седалище и адрес на управление: гр.Ч., ул. „…." № …., представлявано от М.Н.Б., жалба против наказателно постановление № 7594/24.11.2020 г на Р. А. Д., заместник-министър на културата, с което  за нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП, на основание чл.97, ал.1, изр. последно ЗАПСП, му е наложена имуществена санкция в размер на 2 500 лева. В жалбата се сочи, че в хода на административно-наказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения и се иска отмяна на санкционния акт.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от пълномощник адв.Щ.. Последната поддържа жалбата, излага допълнителни доводи за отмяна на  наказателното постановление.

Ответникът по жалбата Министерство на културата, редовно призован, не изпраща представител в с.з., от негово име юрисконсулт С. ангажира становище за неоснователност на жалбата.

РП Смолян, ТО Чепеларе, редовно призована, не изпраща представител в съдебно заседание и не ангажира становище.

След като разгледа жалбата и обсъди изложените от страните доводи, въз основа на  писмените и гласни доказателства, събрани по делото,  от  фактическа страна  съдът намира за установено следното:

На 26.02.2020 г. главен експерт Л.А.А. и инспекторите Б.Д. и П.А., тримата служители на Министерство на културата, Дирекция "Авторско право и сродните му права" извършили проверка в снек-бар „….", находящ се на ул. „…." № …. в гр. Ч. по спазване на Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/.

От показанията на свидетелите А. и Д. и съставения за проверката констативен протокол №7594/26.02.2020г. се установява, че те установили стопанисващото търговския обект дружество посредством данните в представения им касов бон и удостоверение за категоризация № 1072ПК/21.02.2018 г., издадено от Община Чепеларе. Проверката била извършена в присъствието на И. П. М. - барман в заведението. Установено било, че обектът е отворен за посетители и озвучен с музикални произведения. Музиката звучала от закачен на стената телевизор марка „Тoshiba“, позициониран на музикалната програма City TV. В салона за посетители били налични и тонколони, свързани към телевизора. Констатирано било използване чрез публично изпълнение на запис на звукозаписи, между които: „Aín’t Nobody" в изпълнение Felix Jaehu feat. Jasmine Thompson и „Plaine Jane“ в изпълнение на Asap Ferg feat Nicki Minaj. Разпознаването на музикалните звукозаписи било извършено от проверяващите с помощта на служебен мобилен телефон марка „Samsung", модел „Galaxy А5", на който било инсталирано специализирано приложение за разпознаване на звукозаписи "SoundHound". Освен това на телевизионния екран били изписани имената на произведенията и изпълнителите, когато звучали.

За констатираното проверяващите съставили КП №7594/26.02.2020г. С него дали предписание представляващият ЕТ „……" М. Б. да се яви в сградата на Министерство на културата, дирекция „Авторско право и сродните му права" на 23.03.2020 г. от 14:00 до 16:00 часа и да представи договори с продуцентите или съответната организация за колективно управление на продуцентски права, въз основа на които е придобил правото за използване чрез публично изпълнение на запис на посочените звукозаписи в стопанисвания обект. Копие от протокола връчили на присъствалия на проверката И. М..

Във връзка с проверката от МК било направено писмено запитване до Сдружение „Профон" - организация за колективно управление в частна полза на правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи, регистрирано с Удостоверение № 26-00-0550/27.10.2011 г. в регистъра по чл.94г, ал.1 от ЗАПСП, който се води в МК относно това кои са носителите на продуцентските права на звукозаписите чути при проверката и дали тези звукозаписи са от представлявания от дружество „Профон" репертоар, а в случай, че са от представлявания от него репертоар, да се предостави информация дали към 26.02.2020 г. дружеството е отстъпило на жалбоподателя правата за организиране чрез публично изпълнени на запис.

От получения отговор вх.№ 62-00-95/12.03.2020 г. на МК е видно, че сдружението представлява носителите на продуцентските права на следните звукозаписи, установени по време на проверката: „1. „Aín’t Nobody" в изпълнение Felix Jaehu feat. Jasmine Thompson, с носител на продуцентските права UNIVERSAL, представляван на територията на България от „Юнивърсъл Мюзик Румъния" ЕООД, член на сдружение „Профон"; 2. Plaine Jane в изпълнение на Asap Ferg feat Nicki Minaj, с носител на продуцентските права SONY MUSIC, представляван на територията на България от „Вирджиния рекърдс" ЕООД, член на сдружение „Профон". В писмото е посочено още, че сдружение „Профон" няма сключен договор за отстъпване на права за използването им с ЕТ „…..” към датата на проверката - 26.02.2020 г.

От ЕТ„……" в Министерство на културата били предоставени заверени копия на Договор за електронни съобщителни услуги № АСА 120001947-08112019-71, скючен между ЕТ „……" и „БТК" ЕАД с приложения към него и Договор между ЕТ „….. …" и „Акорд Мюзик НЕТ" ООД.

От МК било изпратено писмо-покана с изх. № 26-00-140/13.05.2019 г. до М. Б. да се яви на 01.06.2020 г., на която да предостави договори и/или други документи, доказващи отстъпените права за публично изпълнените звукозаписи към 26.02.2020 г., с указание че в случай, че не бъдат представени, на дружеството ще бъде съставен акт за установяване на административно нарушение. Видно от представено известие за доставяне на „Български пощи“ЕАД, едноличният търговец получил поканата на 19.05.2020 г., но негов представител не се явил в МК.

На 01.06.2020 г. свидетелят Л. А. А. съставил срещу ЕТ „………" в отсъствие на представляващото го лице, акт за установяване на административно нарушение № № 7594/01.06.2020 г. за това, че на 26.02.2020 г. в гр. Ч., в снек-бар „…..", находящ се на ул. „…." № …., ЕТ „…….." използва чрез публично изпълнение на запис звукозаписите:1. „Aín’t Nobody" в изпълнение Felix Jaehu feat. Jasmine Thompson, с носител на продуцентските права UNIVERSAL, представляван на територията на България от „Юнивърсъл Мюзик Румъния" ЕООД, член на сдружение „Профон"; 2. „Plaine Jane в изпълнение на Asap Ferg feat Nicki Minaj, с носител на продуцентските права SONY MUSIC, представляван на територията на България от „Вирджиния рекърдс" ЕООД, член на сдружение „Профон", без необходимото по закон съгласие на носителите на продуцентските права или представляваща организация за колективно управление на продуцентски права, предвидено в чл.86, ал. 1, т. 3, пр. 1, във вр. с чл. 72, т. 2 от ЗАПСП- нарушение по чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП.

АУАН е връчен на 08.06.2020 г. на управителя на едноличния търговец, видно от известие за доставяне на „Български пощи“ЕАД

Въз основа на АУАН е издадено обжалваното наказателно постановление, с което на ЕТ„……"  за нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП, на основание чл.97, ал.1, изр. последно ЗАПСП е наложена имуществена санкция в размер на 2 500 лева.

Гореописаната фактическа обстановка се установява от събраните доказателства: материалите по административно-наказателната преписка - АУАН, констативен протокол, писма, справки на Профон, заповеди за компетентност, пълномощни и др. Съдът кредитира показанията на свидетелите А. и Д. като обективни и безпристрастни, кореспондиращи с останалите доказателства по делото.

Жалба е допустима, като подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАНН, от лице с интерес да обжалва, разгледана по същество-тя се явява основателна единствено в частта относно размера на имуществената санкция.

Според чл. 18, ал. 1 от ЗАПСП авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, освен в случаите, за които този закон разпорежда друго. Съгласно ал. 2, т. 3 от същия член публичното представяне или изпълнение на произведението е форма на използване на чуждо произведение и следва да се извършва с разрешението на съответния продуцент съгласно чл. 86, ал. 1, т. 3 пр. 1 във вр. с чл. 72, т. 2 от ЗАПСП.

Като организирал на 26.02.2020 г. в стопанисвания от него снек-бар „…….", находящ се в гр.Ч. на ул. „….." № …., публично изпълнение чрез запис на произведенията 1. „Aín’t Nobody" в изпълнение Felix Jaehu feat. Jasmine Thompson, с носител на продуцентските права UNIVERSAL, представляван на територията на България от „Юнивърсъл Мюзик Румъния" ЕООД, член на сдружение „Профон"; и 2. „Plaine Jane в изпълнение на Asap Ferg feat Nicki Minaj, с носител на продуцентските права SONY MUSIC, представляван на територията на България от „Вирджиния рекърдс" ЕООД, член на сдружение „Профон" без необходимото по закон съгласие на носителите на продуцентските права или представляващата организация за колективно управление на продуцентски права, ЕТ „……." е нарушил чл. 97, ал.1, т.5 пр.3 от ЗАПСП. Съгласно т.7 и т.8 §2 ДР ЗАПСП "звукозаписване" е фиксирането върху траен материален носител на поредица от звуци по начин, позволяващ тяхното възприемане, възпроизвеждане, излъчване по безжичен път или предаване чрез кабел или друго техническо средство; а "звукозапис" е резултатът от звукозаписването. В случая е налице звукозапис, доколкото произведенията са звучали от закачен на стената телевизор марка „Тoshiba“, позициониран на музикалната програма City TV и тонколони, свързани към телевизора.

Съдът не приема възражението на въззивника, че в хода на административно-наказателното производство е допуснато съществено нарушение на процесуалните права, състоящо се в съставяне на АУАН извън тримесечния давностен срок по чл.34 ал.1 ЗАНН. Нарушението от страна на едноличния търговец е установено не при проверката на 26.02.2020 г., а на 12.03.2020 г., когато в МК е получена информация от сдружение „Профон", че то няма сключен договор с ЕТ „…..….“ за отстъпени права за публично изпълнение на звукозапис на произведенията „Aín’t Nobody" в изпълнение Felix Jaehu feat. Jasmine Thompson и „Plaine Jane в изпълнение на Asap Ferg feat Nicki Minaj към датата на проверката. От 12.03.2020 г. до датата на съставяне на АУАН на 01.06.2020 г. тримесечния давностен срок по чл.34 ал.1 ЗАНН не е изтекъл.

Видно от Договор за електронни съобщителни услуги № АСА 120001947-08112019-71, сключен между ЕТ „……" и „…." ЕАД, жалбоподателят е получил право за ползване на телевизионната програма City TV и др. телевизионни програми.

Правата на продуцентите на включените в програмите записи на музикални произведения обаче са отделна категория права, които следва да бъдат уредени отделно с дружество за управление правата на продуцентите на звукозаписи. Този извод се потвърждава и от представеното от жалбоподателя в последното с.з. писмо отговор на негово запитване до „БТК“ЕАД VIVACOM, в което се обяснява, че крайният ползвател следва да сключи отделен договор с организация за управление на правата на продуцентите, тъй като VIVACOM урежда единствено правата върху телевизионните програми като отделен обект на авторско право. Въз основа на горното, съдът намира за неоснователно и възражението, че нарушението е следвало да се квалифицира от АНО като такова по чл.97 т.5, предл. последно ЗАПСП.

               Видно от  Договор между ЕТ „……" и „……." ООД, той е сключен за срок от 25.01.2019 г. до 25.01.2020 г., т.е. извън релевантния период-26.02.2020 г. Освен това видно от чл.2 т.2 от договора, публичното излъчване на музикални произведения се осъществява от „……." ООД през интернет портал, а не чрез телевизионна програма, какъвто е настоящия случай.

Жалбоподателят развива доводи за липса на доказателства,  че използвания софтуер при разпознаване на произведения "SoundHound”, инсталиран в мобилно устройство "Samsung модел "Gаlаху А5", има функция да разпознава с пълна точност. Сочи, че това приложение е любителско и  нарушението не може да бъде установено без да е изготвена експертиза. Съдът намира това възражение за необосновано. То е и бланкетно, доколкото едноличният търговец не сочи кои, ако не посочените в акта и НП са възприетите от проверяващите произведения в снек-бара. Освен това свидетелите по делото сочат, че са възприели името на музикалното произведение и изпълнителя от телевизионния приемник, тъй като били изписани по време на звукозаписа. От показанията на свидетелите се установява още, че по време на проверката, в снек-бара е имало посетители.

Жалбоподателят твърди, че е санкциониран за това, че е използвал чрез публично изпълнение на запис две музикални произведения. Счита, че в случая са налице два обекта на авторско право – звукозаписът на всяко едно от музикалните произведения, което е самостоятелен обект на защита на авторско право. Излага, че АНО е следвало да наложи две отделни административни наказания и като не е направил това, е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила. Според съда нарушението е едно- използване чрез публично изпълнение на запис звукозаписи без необходимото по закон съгласие на носителите на продуцентските права или на представляващата организация за колективно управление на продуцентски права. Броят на звукозаписите би могъл да повлияе на преценката за тежест на нарушението.

Съгласно чл.97 ал.1 т.5, предл.трето ЗАПСП, който в нарушение разпоредбите на този закон използва чрез публично изпълнение на запис звукозаписи се наказва с глоба или имуществена санкция в размер от две хиляди до двадесет хиляди лева, ако не подлежи на по-тежко наказание. Доколкото в случая на жалбоподателя е наложена санкция в размер на 2500лв. без да са представени доказателства за други негови нарушения на този закон, съдът счита, че следва да измени НП като намали размера на имуществената санкция до минимума предвиден в закона – 2000 лв.

С оглед този изход на спора разноски следва да се присъдят и на двете страни по делото. На АНО съдът счита, че следва да се присъди   юрисконсултско възнаграждение в размер на 64 лева. Жалбоподателят представя доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение от 450 лв., но с оглед възражението на ответника за прекомерност, то следва да се редуцира до размер на 300лв. и съразмерно с уважената част на жалбата, да му се присъдят разноски в размер на 240лв.

Така мотивиран, съдът

РЕШИ:

ИЗМЕНЯ наказателно постановление № 7594/24.11.2020 г на Р. А. Д., заместник-министър на културата, с което  за нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП, на основание чл.97, ал.1, изр. последно ЗАПСП на ЕТ„…….", ЕИК: ……., със седалище и адрес на управление: гр. Ч., ул. „….." № ….., представлявано от М. Н. Б., е наложено административно наказание, имуществена санкция в размер на 2 500 лева, като НАМАЛЯВА размера на наложената имуществена санкция от 2500 лева на 2000 лева.

ОСЪЖДА Министерство на културата да заплати на ЕТ„….……" разноски по делото в размер на 60 лв.-адвокатско възнаграждение.

ОСЪЖДА ЕТ „……" да заплати на Министерство на културата разноски по делото в размер на 64 лв.-адвокатско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните, с касационна жалба пред Административен съд гр.Смолян.