Решение № 41/26.03.2020г. по АНД № 21/2020г.

Съдия докладчик: Славка Кабасанова

Производството е по реда на чл.59 ЗАНН.

Образувано е по подадена от „…..” ЕООД, ЕИК: ….., със седалище и адрес на управление: гр.С., ул. „…..” № …, представлявано от П.А.Ф.-управител, жалба против наказателно постановление № 7079/19.11.2019 г. на Р.А.Д., заместник-министър на културата, с което за нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП, на основание чл.97, ал.1, изр. последно ЗАПСП му е наложена имуществена санкция в размер на 2 500 лева. В жалбата се сочи, че в хода на административнонаказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения и се иска отмяна на санкциония акт.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от управителя Ф. и пълномощник адв.М.. Последната поддържа жалбата, излага допълнителни доводи за отмяна на наказателното постановление.

Ответникът по жалбата Министерство на културата, редовно призован, не изпраща представител в с.з. и не ангажира становище.

РП Смолян, ТО Чепеларе, редовно призована, не изпраща представител в съдебно заседание и не ангажира становище.

След като разгледа жалбата и обсъди изложените от страните доводи, въз основа на писмените и гласни доказателства, събрани по делото, от фактическа страна съдът намира за установено следното:

На 26.02.2019 г. главен експерт Л.А.А. и инспекторите Б.Д. и П.А., тримата служители на Министерство на културата, Дирекция "Авторско право и сродните му права" извършили проверка в ресторант „….“, находящ се в к.к. П., общ.Ч., по спазване на Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/.

От показанията на свидетелите А. и Д. и съставения за проверката констативен протокол № 7079/26.02.2019 г. се установява, че те установили стопанисващото търговския обект дружество посредством данните в представени им касов бон и удостоверение за категоризация № 949/17.10.2016г., издадено от Община Чепеларе. Проверката била извършена в присъствието на А.Д.Г. - сервитьор. Установено било, че обектът е отворен за посетители и озвучен с музикални произведения. Музиката звучала от музикална озвучителна уредба с тонколони, свързани към лаптоп, позициониран на „Utube.com". Констатирано било използване чрез публично изпълнение на запис на звукозаписи, между които: I. „Careless Whisper" в изпълнение на George Michael 2. "Don’t Speak" в изпълнение на No Doubt. Разпознаването на музикалните звукозаписи било извършено от проверяващите с помощта на служебен мобилен телефон марка „Samsung", модел „Galaxi А5", на който било инсталирано специализирано приложение за разпознаване на звукозаписи "SoundHound".

За констатираното проверяващите съставили КП № 7079/26.02.2019 г. С него дали предписание представляващият „….” ЕООД П.Ф. да се яви в сградата на Министерство на културата, дирекция „Авторско право и сродните му права" на 29.03.2019 г. от 14:00 до 16:00 часа и да представи договори с продуцентите или съответната организация за колективно управление на продуцентски права, въз основа на които е придобил правото за използване чрез публично изпълнение на запис на посочените звукозаписи в стопанисвания обект. Копие от протокола връчили на присъствалия на проверката А.Г..

Във връзка с проверката от МК било направено писмено запитване до Сдружение „Профон" - организация за колективно управление в частна полза на правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи, регистрирано с Удостоверение № 26-00-0550/27.10.2011 г. в регистъра по чл.94г, ал.1 от ЗАПСП, който се води в МК с изискана информация относно това кои са носителите на продуцентските права на звукозаписите чути при проверката и дали тези звукозаписи са от представлявания от дружество „Профон" репертоар, а в случай, че са от представлявания от него репертоар , да се предостави информация дали към 26.02.2019 г. дружеството е отстъпило на жалбоподателя правата за организиране чрез публично изпълнени на запис.

От получения отговор вх. № 62-00-140/13.03.2019 г. на МК е видно, че сдружението представлява носителите на продуцентските права на следните звукозаписи, установени по време на проверката: „Careless Whisper" в изпълнение на George Michael, с носител на продуцентските права Вирджиния Рекърдс ЕООД, член на „Профон"; 2. "Don’t Speak" в изпълнение на No Doubt, с носител на продуцентските права Юнивърсъл Мюзик Румъния, член на сдружение „Профон”. Видно от получения от „Профон" отговор, ресторант „…..” е сключил с него договор за публично изпълнение след датата на проверката - 05.03.2019.

От „…..” ЕООД в Министерство на културата били предоставени заверени копия от Договор № 6819/05.03.2019 г. сключен от него с ДКУППЗ Профон и приложение към същия и договор № 4649-3693/05.03.2019 г. сключен от него с „Музикаутор” и приложение към него.

На 16.05.2019 г. било изпратено писмо-покана с изх. № 26-00-304/16.05.2019 г. на МК до П.А.Ф. да се яви на дата 22.05.2019 г., на която да предостави договори и/или други документи, доказващи отстъпените права за публично изпълнените звукозаписи към 26.02.2019 г., с указание че в случай, че не бъдат представени, на дружеството ще бъде съставен акт за установяване на административно нарушение. Управителят на „…." ЕООД не се е явил.

На 22.05.2019 г. свидетелят Л.А.А. съставил срещу „….." ЕООД в отсъствие на представляващото го лице, акт за установяване на административно нарушение № 7079/22.05.2019 г. за това, че на 26.02.2019 г. в к.к. П., в ресторант „…." „….." ЕООД използва чрез публично изпълнение на запис звукозаписите: 1. „Careless Whisper" в изпълнение на George Michael, с носител на продуцентските права Вирджиния Рекърдс ЕООД, член на сдружение „Профон"; 2. "Don’t Speak" в изпълнение на No Doubt, с носител на продуцентските права Юнивърсъл Мюзик Румъния, член на сдружение „Профон", без необходимото по закон съгласие на носителите на продуцентските права или представляваща организация за колективно управление на продуцентски права, предвидено в чл. 86, ал. 1, т. 3, пр. 1, във вр. с чл. 72, т.2 от ЗАПСП - нарушение по чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП.

АУАН е връчен на 11.06.2019 г. на управителя на дружеството жалбоподател чрез Община Смолян.

Въз основа на АУАН е издадено обжалваното наказателно постановление, с което на „……" ЕООД за нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП, на основание чл.97, ал.1, изр. последно ЗАПСП е наложена имуществена санкция в размер на 2 500 лева.

Гореописаната фактическа обстановка се установява от събраните доказателства: материалите по административно-наказателната преписка - АУАН, констативен протокол, писма, справки на Профон, заповеди за компетентност, пълномощни и др. Съдът кредитира показанията на свидетелите А. и Д. като обективни и безпристрастни, кореспондиращи с останалите доказателства по делото.

Жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН, от лице с интерес да обжалва, разгледана по същество-тя се явява основателна.

Според чл. 18, ал. 1 от ЗАПСП авторът има изключителното право да използва създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица, освен в случаите, за които този закон разпорежда друго. Съгласно ал. 2, т. 3 от същия член публичното представяне или изпълнение на произведението е форма на използване на чуждо произведение и следва да се извършва с разрешението на съответния продуцент съгласно чл. 86, ал. 1, т. 3 пр. 1 във вр. с чл. 72, т. 2 от ЗАПСП.

Като организирало на 26.02.2019 г. в стопанисвания от него ресторант „….“, находящ се в к.к. П., публично изпълнение чрез запис на произведенията 1. „Careless Whisper" в изпълнение на George Michael, с носител на продуцентските права Вирджиния Рекърдс ЕООД, член на сдружение „Профон"; 2. "Don’t Speak" в изпълнение на No Doubt, с носител на продуцентските права Юнивърсъл Мюзик Румъния, член на сдружение „Профон", без необходимото по закон съгласие на носителите на продуцентските права или представляващата организация за колективно управление на продуцентски права, „……" ЕООД е нарушило чл. 97, ал. 1, т. 5 пр. 3 от ЗАПСП. Съгласно т.7 и т.8 §2 ДР ЗАПСП "звукозаписване" е фиксирането върху траен материален носител на поредица от звуци по начин, позволяващ тяхното възприемане, възпроизвеждане, излъчване по безжичен път или предаване чрез кабел или друго техническо средство; а "звукозапис" е резултатът от звукозаписването. В случая е налице звукозапис, доколкото произведенията са звучали от тонколони свързани към лаптоп, позициониран на „Utube.com", по безжичен път.

Съдът не приема възражението на въззивника, че в хода на административнонаказателното производство е допуснато съществено нарушение на процесуалните права, състоящо се в съставяне на АУАН от неоправомощено лице, съответно неиздадено от оправомощения по закон АНО наказателно постановление. В жалбата се цитира чл.98в1 ал.1 и 2 (Нов – ДВ, бр. 28 от 2018 г., в сила от 30.12.2018 г.) ЗАПСП, съгласно който кметовете на общини упражняват контрол върху търговските обекти и туристическите обекти по чл. 3, ал. 2 от Закона за туризма за предварително уредените права за публично изпълнение на живо или чрез запис на произведения, на записани изпълнения, на звукозаписи, на записи на филм или на друго аудио-визуално произведение или на части от тях; лицата, които стопанисват търговски обекти и туристически обекти по чл. 3, ал. 2 от Закона за туризма, при поискване най-малко веднъж годишно предоставят на кметовете на общини доказателства за отстъпените им права за публично изпълнение. Съгласно чл. 98в1 ал.3 ЗАПСП при нарушение на ал. 2 на лицата, които стопанисват търговските или туристическите обекти по чл. 3, ал. 2 от Закона за туризма, се налага имуществена санкция в размер от две хиляди до десет хиляди лв. Тези нарушения се установяват от длъжностни лица, определени със заповед на кмета на общината; наказателните постановления се издават от кмета на общината.

Съгласно чл.98 ал.1 ЗАПСП нарушенията по чл.97 се установяват с акт, който се съставя от длъжностни лица, определени от министъра на културата; а съгласно чл.98в ал.1 ЗАПСП наказателните постановления се издават от министъра на културата или от оправомощен от него зам.-министър.

Включването на чл.98в1 ал.1 и 2 в ЗАПСП (Нов – ДВ, бр. 28 от 2018 г., в сила от 30.12.2018 г.) е новост в закона. Предвидено е задължение на кметовете на общините да осъществяват контрол относно наличието на предварително уредени права за публично изпълнение. Това включва изпълнения на живо или чрез запис на произведения, записани изпълнения, звукозаписи, записи на филми или на друго аудиовизуално произведение, или на части от тях, от страна на търговските и туристическите обекти, намиращи се на тяхна територия. За целта лицата, които стопанисват такива обекти вече са задължени да предоставят на кметовете на общините при поискване, което трябва да им се отправя най-малко веднъж годишно, доказателства (договори) за отстъпени им права за публично изпълнение. При нарушение на задължението си да предоставят, при поискване, такива доказателства, лицата които стопанисват такива обекти, ще бъдат санкционирани. Глобата варира от 2 000 до 10 000 лева. Петдесет на сто от постъпилите по този ред суми ще постъпват по сметката на Национален фонд „Култура“. Останалите – по съответния общински бюджет.

Правомощията на министъра на културата относно санкционирането за нарушения по ЗАПСП се различават съществено от тези по чл.98в1 предвидени за кметовете. Функциите на последните са по-скоро превантивни спрямо случаи като настоящия.

От събраните по делото доказателства се установява, че атакуваното наказателно постановление е издадено от компетентен орган, въз основа на АУАН, съставен от оправомощено за това лице. В съдебната практика са застъпени становища и в обратния смисъл: решение №1231/27.06.2019 г. на РС Пловдив по анд№995/2019 г. и решение №2115/25.10.2019 г. на АдмС Пловдив по канд№3040/2019 г., но доколкото тя не е задължителна, не се споделя от съда в настоящия му състав по изложените съображения.

В конкретния казус е налице друго основание, което води до отпадане на административнонаказателната отговорност на жалбоподателя. Съдът счита, че са налице предпоставките на чл. 28 от ЗАНН, квалифициращи случая като маловажен. За "маловажен случай" следва да се приеме този, при който извършеното административно нарушение с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид (чл. 93, т. 9 от НК). По делото липсват данни посочената разпоредба (чл. 28 от ЗАНН) вече да е прилагана по отношение на жалбоподателя и същият да е предупреждаван, че при повторно извършване на административно нарушение от същия вид, ще му бъде наложено административно наказание. Не се установява да е бил санкциониран за други извършени административни нарушение по ЗАПСП. От значение за определяне на случая като маловажен е и обстоятелството, че жалбоподателят е реагирал своевременно и е предприел незабавни постъпки за отстраняване на нарушението чрез сключване на договор за разрешаване използването на музикални и свързани с тях литературни произведения при публично изпълнение в хотели, заведения за хранене и развлечения, казина и игрални зали, търговски обекти и други публични места от 05.03.2019 г. със Сдружение "Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музика и музикални издатели за колективно управление на авторски права "Музикаутор", както и договор за публично изпълнение №6819/05.03.2019 г. с Дружество за колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите-изпълнители „Профон“. Очевидно е, че в конкретния случай целта на закона е била постигната с факта на извършената проверка и съставяне на АУАН, и жалбоподателят е предприел необходимите действия да приведе осъществяваната от него дейност в съответствие с изискванията на нормативната уредба. Изложените факти обуславят маловажността на случая и са предпоставки за отмяна на наказателното постановление.

С оглед изхода от спора и според правилата на чл.63, ал.5 от ЗАНН, АНО следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя адвокатско възнаграждение в размер на 150 лева.

Така мотивиран, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 7079/19.11.2019 г. на Р.А.Д., заместник-министър на културата, с което на „…..” ЕООД, ЕИК: ……, със седалище и адрес на управление: гр.С., ул. „…..” № …., представлявано от П.А.Ф.-управител за нарушение на чл.97, ал.1, т.5, предложение 3 от ЗАПСП, на основание чл.97, ал.1, изр. последно ЗАПСП му е наложена имуществена санкция в размер на 2 500 лева.

ОСЪЖДА Министерство на културата да заплати на „…..” ЕООД разноски по делото в размер на 150 лв.-адвокатско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните с касационна жалба пред Административен съд гр.Смолян.