Решение № 39/23.03.2020г. по АНД № 157/2019г.

Съдия докладчик: Славка Кабасанова

Производството е по реда на чл.59 ЗАНН.

Образувано е по жалба от С.В.Ч., ЕГН ….., адрес: гр. Ч., ул. „….." № …, против наказателно постановление №11-01-339/27.11.2019 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (в редакцията обн., ДВ бр.13 от 16.02.2016 г.) на основание чл. 254 ЗОП й е наложена глоба в размер на 2400.00 лева. Излагат се съображения за незаконосъобразност на наказателното постановление и на основание чл. 28 от ЗАНН се иска то да бъде отменено.

В с.з. жалбоподателката, редовно призована, не се явява и не изпраща представител.

Ответникът Агенцията за държавна финансова инспекция, редовно призован, в с.з. се представлява от гл.юрисконсулт Н.С., която излага съображения за законосъобразност на санкционния акт.

РП Смолян, ТО Чепеларе, редовно призована, не изпраща представител в с.з. и не ангажира становище по жалбата.

След преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Със Заповед №ФК-10-151/07.02.2019 г. на директора на АДФИ Г.Н. на главен финансов инспектор Н.Д., свидетел по делото, била възложена финансова инспекция на Община Ч.. Крайният срок за приключване на проверката бил 25.06.2019 г. В хода й свидетелят Д. установил следното:

Община Ч. е бюджетна организация по смисъла на § 1, т. 5 от допълнителните разпоредби на ЗПФ (ЗПФ, обн., ДВ бр.15 от 15.02.2013 г., в сила от 01.01.2014 г.). Същата е с административен център и адрес: гр. Ч., област С., ул. „….. " № …..

Кмет на Община Ч., считано от 06.11.2015 г. и към датата на проверката през 2019 г. е С.В.Ч., която е публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществени поръчки (ЗОП, обн., ДВ бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).

С решение № 3/08.08.2017 г., с изх.№ 12-00-47/08.08.2017 г. С.В.Ч. -кмет на Община Ч., на основание чл.73, ал.1 от ЗОП е открила процедура за възлагане на обществената поръчка с предмет: „Зимно поддържане, снегопочистване и опесъчаване на общинска пътна мрежа на територията на Община Ч. за зимни периоди 2017/2018 г., 2018/2019 и 2019/2020 г., по обособени позиции", с прогнозна стойност 450 000 лв. без ДДС.

С решението са одобрени обявлението за поръчката и документацията за участие в процедурата за обществената поръчка, от които е видно, че същата е с 4 /четири/ обособени позиции, в т.ч. обособена позиция № 2 - Зимно поддържане на четвъртокласна пътна мрежа и улична мрежа в села на територията на Община Ч., както следва: с. Хвойна, с. Орехово, с. Малево IV-86054 - път с. Хвойна, автогара района за с. Малево, 2.3 км, IV-86056 - път с. Малево, 1.0 км, IV-86044 - път от района на с. Малево до с. Орехово, 5.1 км/7.4 км с обиколен път и вътрешна улична мрежа в селата/, за три оперативни зимни сезона, с прогнозна стойност -100 000 лв., без ДЦС.

В резултат на проведена „открита процедура" по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП, с Решение № 2 / 06.11.2017 г. за изпълнител е определен ЕТ „…..", който с писмо с вх.№ 70-00-10-001 / 27.11.2017 г. се отказва да сключи договор за обществена поръчка.

С Писмо с изх.№ 26-00-249-002/28.11.2017 г., възложителят е отправил покана до участника, класиран на второ място „…." ЕООД град Ч. за сключване на договор за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция № 2. В писмото е посочено, че съгласно чл.58 от ЗОП, за доказване на основания да отстраняване, участника следва да представи: за обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.1 от ЗОП - свидетелство за съдимост, за обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.3 от ЗОП - удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на участника и за обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП -удостоверение от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда".

С Договор № 2/29.11.2017 г. за възлагане на обществената поръчка за услуга зимно поддържане и снегопочистване, Община Ч., представлявана от С.В.Ч. - кмет на общината, възлага на „…." ЕООД град Ч., представлявано от Р.Й.Г. - управител, обществена поръчка с предмет: „Зимно поддържане, снегопочистване и опесъчаване на общинска пътна мрежа на територията на Община Ч. за зимни периоди 2017/2018 г., 2018/2019 и 2019/2020 г.", по Обособена позиция № 2 - „Зимно поддържане на четвъртокласна пътна мрежа и улична мрежа в села на територията на Община Ч., както следва: с. Хвойна, с. Орехово, с. Малево /IV-86054 - път с. Хвойна, автогара района за с. Малево, 2.3 км, IV-86056 - път с. Малево, 1.0 км, IV-86044 - път от района, на с. Малево до с. Орехово, 5.1 км/7.4 км с обиколен път и вътрешна улична мрежа в селата/, за три оперативни зимни сезона".

Цената на договора се формира на основата на общото количество извършени и приети работи, при единични цени, съгласно представеното ценово предложение от участника, определен за изпълнител.

Със сключено на основание чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП допълнително споразумение от 22.12.2017 г. към договора за обществена поръчка, Община Ч., представлявана от С.В.Ч. - кмет на общината и „…." ЕООД, се споразумяват прогнозния размер на договора от 100 000 лв. да бъде разпределен, както следва: за периода 2017/2018 г. - 30 000 лв., за периода 2018/2019 г. - 30 000 лв. и за периода 2019/2020 г. - 40 000 лева.

От горепосоченото следва, че стойността на сключения Договор № 2 / 29.11.2017 г., Община Ч. с „…." ЕООД град Ч. е 100 000 лв. без ДДС, или 120 000 лв. с ДДС.

При извършената проверка на представените от „…." ЕООД град Ч. документи за доказване липсата на основания за отстраняване по чл. 58, ал.1 от ЗОП свидетелят Н.Д. установява че са представени - документ за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 от ЗОП, свидетелство за съдимост на Р.Й.Г. - управител, с № 734/23.11.2017 година; удостоверение за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, издадено от Община Чепеларе с изх.№ 7110000328/24.11.2017 г., с което е удостоверено, че „…." ЕООД няма задължения за местни данъци и такса битови отпадъци; удостоверение за обстоятелствата по чл. 54, ал.1, т. 6 от ЗОП, издадено от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда" с № 17265576/24.11.2017 година, и удостоверение за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП, издадено от Агенцията по вписванията с № 20171124135932/24.11.2017 година.

От извършената проверка, обективирана в констативен протокол от 02.04.2019 г. е установено, че „…." ЕООД не е представил удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, издадено от органите по приходите, с което да удостовери липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1 ,т. 3 от ЗОП, а именно, че няма задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, към държавата.

За констатираното свидетелят Н.Д. съставил срещу С.Ч. акт за установяване на административно нарушение №11-01-339/07.06.2019 г., за това, че на 29.11.2017 г., в Община Ч., гр. Ч., в качеството си на кмет на Община Ч. и публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки в резултат на проведена процедура по ЗОП е сключила с определения за изпълнител по обособена позиция № 2 „….” ЕООД град Ч. писмен договор за обществена поръчка, въпреки че същия не е изпълнил задълженията си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП, като не е представил удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, издадено от органите по приходите, с което да удостовери липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1 ,т. 3 от ЗОП, а именно, че няма задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, към държавата.

Актът бил съставен в присъствието на свидетеля Е.П. гл.експерт „Обществени поръчки“ в Община Ч. и кмета С.Ч.. Последната го подписала и получила препис от него.

Въз основа на АУАН било издадено обжалваното наказателно постановление, с което за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) на основание чл. 254 ЗОП на жалбоподателката е наложена глоба в размер на 2400,00 лв.

От материалноправна страна обстоятелствата, изложени в съставения акт за установяване на административно нарушение и издаденото въз основа на него наказателно постановление, проверени с допустими доказателствени източници, се установяват по необходимия безпротиворечив и категоричен начин.

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в срок от лице с интерес да обжалва, а разгледана по същество- неоснователна.

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП в редакцията му към датата на сключване на договора 29.11.2017 г., (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител изпълни задължението по чл. 67, ал. 6;

Съгласно чл. 67, ал. 6 ЗОП в редакцията (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), сега отменен, преди сключването на договор за обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.

Основанията за отстраняване от процедурата са лимитативно изброени в разпоредбата на чл.54, ал.1, т.1-7 от ЗОП, като съответно в чл. 58, ал. 1 от ЗОП са изброени документите, които участникът, избран за изпълнител, представя за доказване на липсата на основания за отстраняване от процедурата.

Съгласно чл.58 ал.1 ЗОП за доказване на липсата на основания за отстраняване участникът, избран за изпълнител, представя: 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 – свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 – удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 и по чл. 56, ал. 1, т. 4 –удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда"; 4. за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 – удостоверение, издадено от Агенцията по вписванията.

Съдът намира за безспорно установено извършването на нарушението чл.112, ал.1, т.2 ЗОП от жалбоподателката в качеството й на кмет на Община Ч. към 15.12.2017 г., публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществени поръчки (ЗОП, обн., ДВ бр.13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). С.Ч. е сключила с определения за изпълнител „…." ЕООД град Ч. писмен договор за обществена поръчка с предмет: „Зимно поддържане, снегопочистване и опесъчаване на общинска пътна мрежа на територията на Община Ч. за зимни периоди 2017/2018 г., 2018/2019 и 2019/2020 г.", по Обособена позиция № 2 - „Зимно поддържане на четвъртокласна пътна мрежа и улична мрежа в села на територията на Община Ч., както следва: с. Хвойна, с. Орехово, с. Малево /IV-86054 - път с. Хвойна, автогара района за с. Малево, 2.3 км, IV-86056 - път с. Малево, 1.0 км, IV-86044 - път от района, на с. Малево до с. Орехово, 5.1 км/7.4 км с обиколен път и вътрешна улична мрежа в селата/, за три оперативни зимни сезона", въпреки че същият не е изпълнил задълженията си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП, като не е представил удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, издадено от органите по приходите, с което да удостовери липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1 ,т. 3 от ЗОП, а именно, че няма задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, към държавата.

Съдът кредитира показанията на свидетелите Д. и П. като безпристрастни и обективни, кореспондиращи с писмените доказателства по делото. От тях се установява, че при проверката на документите по обществената поръчка сред тях липсва представено от „…." ЕООД град Ч. удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, издадено от органите по приходите, с което да удостовери липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1 ,т. 3 от ЗОП, а именно, че няма задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, към държавата. За липсата му е съставен констативен протокол от 02.04.2019 г., подписан, както от инспектор Д. и свидетеля П., така и от самата жалбоподателка.

По силата на чл. 254 от ЗОП, в редакцията, относима към датата на деянието, описано в процесното НП, обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г., възложител, който сключи договор за обществена поръчка в нарушение нa чл. 112, ал. 1, т. 2 или 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5000 лв, а според текста на чл. 254, ал. 1 ЗОП, действаща към датата на настоящото произнасяне, доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г. възложител, който сключи договор за обществена поръчка в нарушение нa чл. 112, ал. 1, т. 2 или 4 или ал. 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5000 лв. Следователно, деянието, за което е наложено административно наказание на жалбоподателя, е обявено от закона за наказуемо с административно наказание. Размерът на глобата 2400 лв. е определен правилно, предвид прогнозната стойност на обществената поръчка от 120 000лв. с ДДС.

Свидетелят Р.Г. - управител на „…." ЕООД, сочи, че е представил при сключване на договора удостоверение издадено от НАП, че няма задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, към държавата. Дали документите са били представени към момента на сключван на договора е обстоятелство, което според съда не подлежи на доказване със свидетелски показания. Евентуално последващо изчезване на документите не може да бъде коментирано като довод за отмяна на санкционния акт, доколкото именно кметът Ч. е отговаряла за цялостната организация на общинската администрация в периода от 06.11.2015 г. до октомври 2019 г. и документите е следвало да са налични в досието на обществената поръчка.

Не са налице предпоставките на чл. 28 от ЗАНН: деянието застрашава обществени отношения, свързани с изразходването на публични средства, които изискват особена закрила и самото то не разкрива по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обикновените случаи на нарушения от този вид. Нарушението е на просто извършване, като настъпването на вредни последици не е елемент от фактическия му състав. Следователно, липсата на такива вредни последици не може да обоснове извод за наличието на маловажен случай. Такъв извод не може да се направи и предвид обстоятелството, че нарушението е първо за жалбоподателката.

Като довод за отмяна на санкционния акт жалбоподателката Ч. сочи, че като кмет се е налагало да подписва десетки документи и физически не била в състояние да проверява всеки лист. Съдът не намира възражението за основателно. В случай на невъзможност да изпълнява задълженията на възложител на обществени поръчки, кметът Ч. е могла да делегира тези функции по реда на чл.7 ЗОП на друго длъжностно лице.

Поради гореизложеното съдът намира, че атакуваното наказателно постановление е правилно и законосъобразно, и следва да бъде потвърдено. С оглед изхода от спора и според правилата на чл.63, ал.5 от ЗАНН, вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответната страна юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лева. Такова искане е направено от юрисконсулт Стойчева в молба вх.№462/12.02.2020 г. на РС Чепеларе.

Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът

РЕШИ:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №11-01-339/27.11.2019 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, с което на С.В.Ч., ЕГН …., адрес: гр. Ч., област С., ул. „…." № …., за нарушение на чл. 112, ал.1, т.2 от ЗОП на основание чл. 254 ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на 2 400.00 лева.

ОСЪЖДА С.В.Ч. да заплати на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София разноски по делото в размер на 80 лв.-юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване пред Административен съд Смолян в 14 –дневен срок от съобщаването му на страните.